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摘要：疫情发生之前，就已经发展起来的新业态及其从业者，在疫情期间成为维系城镇居民生活的“纽带”。近几年，国家与政府纷纷出台政策支持新业态用工发展，而当下新业态从业者力求确认劳动关系的根本出发点在于劳动关系背后的社会保障权益。因此本文立足于“起点”研究，对新业态下平台用工关系作出分析。总体脉络为是否应该确认劳动关系，若确认劳动关系应考虑哪些因素，进而从新业态用工关系现状，立法在适用程度上不匹配，司法实践依据不足入手，提出新业态用工解绑“劳动关系—社会保险”结构，遵循“双保护”原则、司法审判中依据“可考量因素”发布典型、指导案例以助力新业态发展。

关键词：新业态、劳动关系、后疫情时代、用工平台

引言   

       突如其来的疫情改变了我们的生活、工作方式。加之“互联网+”已植入生活的角角落落，于是疫情时被隔离的画面是外卖员、快递员、配送员奋力工作，确保生活正常运行。此外，线上直播、线上教学、线上健身等平台经济短时间崛起，新业态用工似乎成为了“主角”，而新业态用工形式也俨然不同于传统用工。在外卖骑手、网约车司机、快递员抢先市场产生之后，其他行业也开始深耕平台，新业态企业如雨后春笋。尤其是新冠肺炎疫情的这两年，在传统行业被迫停工停产的情况下，新业态依旧充满着蓬勃朝气，即使在疫情肆虐的时代，外卖员，快递员也还活跃在大众视野。2022年2月份国家信息中心发布的《中国共享经济发展报告（2022）》中指出疫情冲击下，在线外卖收入占全国餐饮业收入比重约为21.4%，同比提高4.5个百分点；网约车客运量占出租车总客运量的比重约为31.9%。可以看出即使在疫情时期，新业态从业者依然是劳动市场的重要力量。

       因此在国家与政府纷纷出台政策支持新业态发展的情况下，本文对新业态用工根本问题即确认劳动关系作出分析。本文并非支持新业态用工关系务必要确认劳动关系，而是在讨论现实中确认劳动关系存在哪些困难？何种情况下要确认劳动关系？如果有必要确认劳动关系，又该考虑哪些因素？因此老生常谈，首先通过分析新业态用工形式与传统用工的区别，以及在司法实践中的判决情况，其次确定从业者以及用工单位双方成立的是何种关系以及若确认劳动关系应从哪些情况入手来谈从业者权益如何保护。

       一、实践中新业态用工与传统用工表现形式

　   后疫情时代，新业态用工在“舞台”上显露锋芒，但新业态产生之初，就存在用工关系难以认定的问题，相应用工责任便无从谈起。结合实践，能否确认劳动关系首要看用工形式，例如：工作设备、工作时间、工作场所等，即使无纸质版劳动合同，也会结合用工形式判断否存在事实劳动关系。在此需要说明的是，我们所探讨的对象是用工单位依靠平台经营，如饿了么、美团、高德打车、叮咚买菜等行业，从业者与之通过互联网平台沟通，并以此为主要生活经济来源，而非日常生活中有着固定的工作，闲暇时间才会从事固定职业之外的兼职工作。如：“曹操出行”从业者驾驶的出租车通过支付租金给公司租用，其定时从特定app获得“工资”，不需要打卡，但需要遵守公司载客规定，有一定的下班时间点。以前公司是跟他们签订劳动合同的，但现在他们没有签订劳动合同，也没有缴纳社会保险。因此，新业态用工与传统用工形式对比如下：

表1  新业态用工与传统用工形式的区别

       由此我们发现，新业态用工具有较强的灵活性，不再是传统用工形式下“双方签署劳动合同——劳动者遵守用工单位规章制度并付出劳动——从用工单位获得工资报酬”的用工逻辑。新业态下的平台用工，工作任务甚至是收入都是从业者独立完成，其在工作时间、工作地点、工作形式的选择上灵活多样，平台大多不经营实体业务。这就出现了新业态下的用工新模式，平台管理的若即若离、工作时间的灵活多样、获得报酬的不定时定量均给当前是否能够确认劳动关系带来了新的问题。

       二、司法实践中确定劳动关系纠纷法院认定情况

表2 新业态用工确认劳动关系案件纠纷案例

       由上表可知，新业态用工模式下，传统的“统一服装，统一设备”等标志也不再是新业态下判断用工性质的关键因素。可以看出，法院在裁判中多以双方合意、工资来源、公司业务范围、监督管理、工作场所、工作设备等作为法院审判中确认劳动关系考量的因素。究其本质，现行司法裁判仍旧以劳社部发[2005]12号文件为判定依据，从确认劳动关系三要件即人格从属性（是否服从监督和管理）、组织从属性（是否遵守规章制度等）、经济从属性（工资来源），再结合用工单位与从业者双方的意愿、利益分配等认定用工法律关系。

        三、后疫情时代新业态用工下确认劳动关系存在的问题

     （一）现存立法在适用程度上不匹配

       实践中，新业态从业者无法享受权益，表象是新业态用工平台规避用工责任。因一方面平台会精心“设计”免责条款，由于用工的灵活性，签订的协议一般在网络平台进行，从业者一路勾选“同意”按钮才能完成注册，至于格式条款涉及“不存在任何劳动关系或雇佣关系”“造成他人损害的与本平台无关”等也是必须同意的事项。另一方面，用工平台为自己的真实身份“层层加码”，甚至从业者入职到离职都不知道真正的用工单位，更勿提发生纠纷时能够找到相应的用工单位。如外卖行业，2021年9月17日，北京致诚农民工法律援助与研究中心发布《外卖平台用工模式法律研究报告》指出平台认劳率仅为1%。但究其根本是现存立法难以满足新业态需求，一是劳动关系认定不仅是新业态下从业者是否受劳动法保护的问题，更是新业态平台经济的利益分配问题，在缺乏法律的硬性要求下，以营利为目的的用工平台自然不会主动承担更多的责任和成本，于是则会出现劳动关系越难认定越要认定的纠结与困境。二是确认劳动关系时是根据传统用工形式确定的，如前所述，新业态用工关系中的表现形式不同于传统的用工形式，从准入到退出平台工作皆存在众多区别，传统用工具有固定时间、固定场所、固定制度等约束特征，而新业态用工人格从属性若即若离，组织从属性模糊不清，经济从属性判定不明，使得从属性和独立性判断和辨别难度增加。当下，新业态经济如火如荼的发展着，从业者如饥似渴的期望劳动法的保护，但除直接签订劳动合同、劳务派遣形式符合2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的三要素确认新业态从业者与用工单位存在劳动关系外，其他用工模式很难确认劳动关系。因此，后疫情时代很难将从业者纳入劳动者范围统一保护，我们不得不提出传统用工模式下的劳动关系认定“二元框架”，有劳动关系的便给予劳动法保护，否则不予保护，是否方枘圆凿？

      （二）司法实践中无统一的审判标准

       从司法层面来看，同样是饿了么骑手，同样是配送员，判决结果不尽相同。确实，没有两片相同的树叶，也没有相同的两件案件，但司法分析及定性并未形成共同遵循的逻辑是确凿的事实。一是通过上文列举的司法裁判案例可以看出，法院在审理“确认劳动关系”纠纷时，考虑的因素多角度宽范围，难以将案件事实嵌入标准的法律规则之内，只有（2021）京03民终19886号案件在与确认劳动关系构成三要件进行匹配。二是同案不同判的现象大量存在。例如，”饿了么”“美团”“叮咚买菜”“顺丰”等统一服装，这些在传统用工标准可以作为确认劳动关系的重要参考标准。但如今被真正的用人单位“层层加码”用工单位难以剥离认定，用工实质形式无固定逻辑，即使有统一服装的用工形式外观，却有可能无实质用工。结合上文案例可以看出，对于类似案例，不同法院对此种形式外观更是采取不同的解释方法，得出的用工形式既有存在劳动关系，又有雇佣关系或者只是合作关系。于是，在立法状态不到位的情况下，案例指引给新业态用工关系给我可预期解释，不至于用工单位和从业者无从遵循。

       四、后疫情时代新业态从业者确认劳动关系路径

       面对确认劳动关系时现存立法在适用程度上不匹配、司法实践中无统一的审判标准，结合后疫情时代国家鼓励支持新业态新模式健康发展，激活消费市场带动扩大就业，本文就化解新业态从业者权益困境提出以下建议：

     首先，前文我们已经提到过，对于新业态用工纠纷，各地的裁审机构已发布相关典型案例。人力资源和社会保障及裁审机构也采取了一系列行动，发布了相关指导文件，主要从新业态用工情况下如何区分劳动关系与劳务关系、用工样态、用工方式、用工趋势、权益保障、责任承担等作出了规定及指导，具体如下：

表3 关于新业态劳动用工文件

       结合上述新业态用工出现问题及相关文件，我们可以看出社会和相关部门都在努力作出回应，为新业态用工方以及从业者的权益保驾护航，因此我们针对这些方针、政策可以设想：

     （一）立法设计可考虑的因素

       新业态从业者在主张合法权益受阻时，习惯将原因归于用工平台规避责任，降低用工成本。也有学者呼吁平台能够主动承担更多的责任，但实际情况却是规避手段多种多样，即便是诉诸法院，用工单位也都还据理力争不存在劳动关系，在这种情况下，通过“道德绑架”新业态用工，行不通也站不稳。事实上通过追根溯源，是否存在劳动关系或雇佣关系亦或是其他用工关系，并无盖棺定论，因新业态用工形式多种多样，不可否定的是平台为了规避责任层层包装，但更多的是灵活就业是一种新发展趋势，强加给平台要与从业者成立劳动关系或雇佣关系，对平台过于严苛反而会让其负重前行。我们提倡的是让法律拨开云雾“事实就是事实”，既不强制要求新业态用工单位要与从业者确认劳动关系，显然这也不符合趋势，也不支持从业者权益被非法剥夺。因此，立法设计在上路前应该做一些有益的设想。

       根据实践，再结合现行发布的相关文件，新业态用工下使用“一刀切”的逻辑认定用工关系不具有现实意义。一是要打破确认劳动关系的执着，有必要给“劳动关系——社会保障”二元框架结构松绑，并非具有劳动关系才享有社会保障权利，尤其是要适当扩大工伤保险参保人员范围，可借鉴意大利、日本工伤保险特别体系。二是以“双保护”为原则，从业者的权益要有效保障，但也不能强加于新业态用工企业过重的责任。三是以“概括加列举”的方式确定劳动关系认定的主要考察因素，如可规定新业态用工单位明确用工形式，从劳动关系、雇佣关系、劳务派遣关系、非全日用工关系中进行选择，既满足用工形式多样化，又相对固定形式。给与从业者明确的定位，对于司法机关也不再是“无从下手”。四是对于用工单位通过“层层加码”的形式规避责任的行为做出规定，若用工单位为了规避责任查明具有用工关系之后，给予行政处罚。

     （二）司法裁判中可参考的方面

       虽然我们不能靠个案救济来拯救行业，但事实上每年司法机关都会发布典型案例、指导案例等，这些案例无疑是纠纷的风向标。在立法机关尚未及时作出回应时，司法机关应在案例中积极回应社会问题。在威科先行.法律信息库搜索“确认劳动关系”关键词，公报案例只有两例，最新的为一份2017年裁判文书。经典案例78例，最新的为一份2021年裁判文书，三份2020年裁判文书，均不涉及新业态用工下的用工关系。在2022年3月，热点新闻“骑手送餐致残，法院认定外卖平台与其存在雇佣关系被判赔109万案件” ，法院判决理由为存在雇佣关系，此判决一出，虽然未确认劳动关系，但却提供了保护从业者的受伤权益的路径。此外，在检索新业态用工纠纷时，除了确认劳动关系纠纷，更多的是交通事故责任纠纷，此类纠纷解决的前提无疑也是确定平台与从业者之间的关系，因此对用工关系作出了有益的探索。如：外卖骑手与第三人发生交通事故，法院在审理此类纠纷时大部分以非机动车交通事故责任纠纷处理，且在裁判中提出骑手与公司属于雇佣关系，但公司为骑手参保了意外伤害险，最终是由保险公司承担骑手造成的第三方损失。于是，外卖骑手与公司的关系不言而喻，隶属于雇佣关系，而非劳动关系。结合上述司法案件确认劳动关系存在的案例并非少数，对于判定属于何种关系，仍旧没有脱离“从属性”的圈子，只是在“从属性”上表现不强烈，没有从实质上改变新业态下用工单位控制从业者的本质。因此，在司法裁判实践中，找出“是否具有从属性”的因素，在多元可考量的指标中进行匹配，并根据强弱程度来判定用工关系不失为一个好的选择。需要指出的是，签订劳动合同或薪酬由用工单位发放是两个较强的考量因素，具体如下：

       通过上表的司法裁判中可考量的因素分为强从属性与弱从属性，以此来判定是否具有劳动关系，也将给用工平台和从业者一个判断的预期。因此，在后疫情时代，立法滞后，司法裁判可以先行，定期发布典型案例、指导案例，不失为新业态用工关系作出积极探索的好路径。

       五、结语

       后疫情时代，对于新业态用工关系的探讨，是权益的保障的“起点”，也是新业态的“关注点”。截至目前，在现行劳动法律法规下，第一步走不通，后方的权益保障也无从谈起。从新业态用工的角度，他们认为用工不符合现行劳动法，从从业者的角度，他们认为自己属于“劳动者”。这就需要给他们指明该承担的责任不能规避，也不能依靠“劳动者”的身份“卖惨”。因此，结合现行指导文件，立法上给“确认劳动关系——社会保障”二元框架松绑，在有必要确认劳动关系时遵循“双原则”“从属性”“多样性”原则，考虑用工单位是否通过“无形的枷锁”控制从业者，是否属于平等的两个主体，而不是“灵活的工作地点，工作时间”；通过在裁判中总结分析确认劳动关系的可考量因素，发布经典案例、指导案例等，透过现象看本质，即事实关系，判断用工关系的实质标准。以此，我们希望后疫情时代，新业态用工单位不惧责任，从业者不惧工作，共助新业态良性发展。

说明：相关案例、文件内容与引文出处已作删除，不详细列明。