公示公告

浅析建设工程合同中“优先权”的法律特性

［内容摘要］

    《合同法》第２８６条规定引出了法律界人士对“建筑工程优先权”的不同见解。笔者发现，由于对“建筑工程优先权”最根本的法律属性的定性不一，导致了目前许多法律界人士对该项权利在事务操作过程中的不同做法和观点。笔者通过对“建筑工程优先权”的法律属性的定性讨论，得出了该权属的物权特性，并进一步讨论了该权利的物权分类所属。试图解决该优先权利得以抗辩包括抵押权在内的其他一切权利合理性问题。

　　新《合同法》在建设工程合同一章中规定了一项新的未命名的权利——承包人对建设工程享有的工程价款优先受偿权（以下简称“优先权”①）。《合同法》的这项规定引起了广大法律界人士及法律爱好者的兴趣，他们纷纷提出了自己不同的见解。在这里，笔者也想就此问题发表一些自己的看法。

一、建设工程合同中“优先权”的合同法概念

《合同法》第２８６条对建设工程承包合同承包人建设工程优先权的概念以及操作程序作了初步规定，全文为“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。

从上述《合同法》的法条规定来看，笔者认为，对建设工程优先权的权利范围、条件及实现该优先权的操作程序应当理解为以下几个方面。

　　１、优先权的法定权利范围可以归纳为：建设工程合同中，当承包人在发包人不按约支付工程款时，承包人所享有的对建设工程在依法折价或者拍卖后所得价款中优先取得工程款的权利。

２、享有优先权的条件主要有以下三条。第一，享有优先权的权利基础是发包人应当对承包人支付的“工程价款”，也就是在建设工程承包合同中双方约定的发包人承诺向承包人支付的建设标的工程应当支付的建设费用。这里不包括在建设工程承包合同中没有约定的，但在建设过程中实际发生的标的工程本身之外支付项目，如发包人对承包人应当承担的停工、窝工损失等。第二，是当发包人根据建设工程承包合同应当向承包人支付工程款而没有按约支付。这里的没有按约支付包括两个方面，即是没有按约定的期限支付或逾期未付和没有按约定的工程款数额支付或足额支付。第三，是发包人未按约向承包人支付价款，经承包人催告后在合理期限内发包人仍未支付。

３、实现优先权的操作程序是承包人与发包人协议将标的工程折价或由承包人申请人民法院将标的工程依法拍卖。这里的限制条件是“按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外”。

二、 优先权的法律属性

就我国法律中法定的“优先权”概念，最初只是在《海商法》中才有关于“船舶优先权”的提及，由于我国《海商法》来源于对诸如“汉堡公约”“海牙公约”等业已在国际上运用多年的著名公约的批判吸收，以及海事、海商案件法律关系的特别性与范围的局限性，绝大多数人对“船舶优先权”的出现并没有表现出过大的分歧反映。但是，“建设工程优先权”却不同，由于它出现在最接近人们日常生活的《合同法》的条文中，以及建设工程合同本身的广泛运用，这使得大多数的人们注意到了这项“新型权利”的出现，并引发了人们对该权利属性的不同看法。从大体上来看，对于优先权权属的基本看法主要有两种，即一种意见认为优先权属于债权，另一种意见认为优先权属于物权。本文中，笔者就这两种意见阐述一下自己的看法。

（一）“优先权”属于债权

有不少人士认为，优先权应当属于债权，是债权的延伸。这种观点认为，优先权是基于承包人对发包人享有的建设工程款债权而由法律特别规定的一种债权。优先权的取得是由于法律的特别规定，优先权的丧失并不导致对建设工程款债权本身的必然丧失。

　　一、优先权的权利根源来自于因建设工程合同而产生的合同之债，即优先权的权利基础是债权。

此观点认为，优先权本身不是一种独立的民事权利，它的内容基础是建设工程合同中的承包人在按约履行了工程建设义务后，根据法律的规定以及合同的约定，向发包人主张工程款给付的债的请求权。从民法学原理上说，当事人通过订立合同设立的以债权、债务为内容的民事关系，称为合同之债。在建设工程合同的合同中，发包人与承包人之间既是通过订立合同的形式设立了承包人在按约履行工程建设后有向发包人主张工程款给付的权利，这种权利应当属于典型的合同债权。因此说，优先权是债权。

二、优先权的优先基于法定的优先，并非是独立于债权之外的另类权属。

此观点认为，如上所述，优先权的实质性内容属于债权。但是，根据“物权优先于债权”的一般民法理论，建设工程合同承包人的工程款请求权由于是普通的债权，不可能排除附属于建设工程本身的各类物权，而享有优先实现建设工程价值以保障承包人工程款请求权的实现。但是，由于我国立法机构结合历年来我国建设工程合同履行中所暴露出来的的实际问题，为尽可能地保障工程承包人的合法权益，从实际出发，在《合同法》的立法过程中，法定了“工程承包人为实现工程款的取得，享有在任何权利之上实现建设工程价值，优先受偿的权利”。这种法定的优先权利并非一种独立的法律权属，它只是对某种债权优先的特别规定。优先权的丧失并不必然导致工程款请求权的丧失，而工程款请求权的丧失却必然导致优先权的丧失。

综上所述，既然优先权不是一种独立的法律权属，而同时它的内容又属于债权，由此推理，优先权应当属于债权，而不是任何的其他权属。

（二）“优先权”属于物权

区别于以上的观点，同样也有不少人士认为优先权并非我国立法机构新创造的特别债权，而恰恰是《合同法》将物权的法学原理运用在法律规范上的特别体现。优先权自始至终就是物权，我们对它的理解、运用应当从物权行使的角度出发。笔者就比较赞同这种观点。

　　一、优先权是独立的法律权属，该权利是依附于建设工程本身的一种物权。

　　１、诚然，正如前一种观点所指出的那样，优先权是基于建设工程合同中承包人对工程款享有请求权而产生的。但是，因为优先权是基于债权产生就将它归属于债权的绝对推理是不科学的。我们知道，在物权中，有用益物权与担保物权之分。而担保物权却都是为了保障债权的实现而在物上设立的特别权利。换而言之，担保物权也是基于债权而在物上设立的某种优先权利，债权的丧失也必然导致担保物权的丧失，这是不是意味着也可以将担保物权划归于债权的一种呢？显然不能！

２、优先权并非是具有法定优先的另类债权，它的属性表明它只能是一种物权。

从民法学原理上看，物权与债权的比较特性之一就是物权有优先与其他权利优先行使的效力，也即我们通常所说的“物权优于债权”的属性。《合同法》第２８６条的优先权也体现出了这一特性，应当是物权属性的一种表现。那么，优先权是不是一种“法定优先的特别债权”呢？笔者认为，这种说法太过牵强。现代民法的法学原理适用至今，国内外都根据“物权优于债权”的原理立法、执法，并没有产生民事权利不够用，物权与债权发生根本矛盾，需要有新型民事权利予以解决的情况。许多国家都已形成了具有其所属法系独特性质的完整物权制度（如《法国民法典》、《德国民法典》等），对物权的保护已达到了相当的高度，决不允许产生新的立法或者合意使债权冲击物权的绝对地位。难道说，中国国情尤为特别，我国急需冲破“物权优于债权”的“陈规”而规定新型债权以保障民事主体的合法权益吗？实践证明，现有的法理概念完全适应目前世界各国的经济发展以及法制发展的实际需求。如果我国刻意地突破债权与物权的根本比较特性而设定新型的优先债权，这会严重破坏现存的业已发展得比较完善的基础法理概念体系，完全没有必要。纵观《合同法》的全文，笔者以为，我们的立法组在适应我国合同应用现状将我国的《合同法》尽可能地与国际相接轨的指导思想带动下，是决不可能有这种“创新”立意的。

我们从《合同法》第２８６条的规定就可看出，优先权除了“优先”一切债权及其他附属在建设工程上的一切权利以外，还有以下几种法理特性：

（１） 优先权是一种对物权。从法律条文中我们可以看到，优先权的权利指向并非合同，它的权利内容是对建设工程这个物的折价或者拍卖的优先处分权，是法律规定的对某物所享有的权利。

（２） 优先权是一种绝对权，具有排他性。由于优先权的法定性，它将比其他协定优先权利更为优先，因此说，优先权具有排除附属在建设工程上的其他一切优先权利而优先受偿的特性，这种排他性是针对不特定的一切人的，属于绝对权。

（３） 优先权的权利内容是对物的直接掌管与支配。优先权的实现从法条上看为将建设工程折价或者拍卖，但是，优先权人将建设工程折价或者拍卖并不需要他人的积极行为的赋予。优先权人对建设工程享有直接掌管与支配的权利。

（４） 优先权包含着追及权。由于优先权的权利实现对象是建设工程，而从《合同法》的规定来看，工程承包人一旦依法享有优先权，那么，无论该建设工程辗转落入何人之手，工程承包人都可以追及到该实际占有建设工程人，向他主张优先满足承包人工程款取得的权利。这种不以标的物的转移而转移的追索权就是追及权。

我们知道，以上的法理特性是物权所特有的法律属性，债权是不可能会有这些属性的，如果优先权属于债权的话，将会导致沿用至今的物权与债权的比较法理特性的根本改写。优先权就是一种物权。

一、 优先权属于担保物权。

担保物权是他物权的一种，它是以取得物的交换价值为目的而设定的权利。担保物权有法定设立和协定设立两种，优先权应当属于法定设立的担保物权。

　　（一）、优先权的设立主要是为了保障工程承包人取得工程款的权利而由法律特别规定的物的担保。从担保物权的法理特性来看，担保物权是就其标的物卖得价金，清偿债务，注意的是标的物的一定价值，而非对物本身的支配，主要指对物的价值权。《合同法》第２８６条的规定反映的恰恰就是法律为保障建设工程承包人工程款的取得，在建设工程上设定的承包人优先享有建设工程价值的法定权利。从此我们看出，优先权的法律特性完全与担保物权的法律特性相吻合。

（二）、优先权属于类留置权的担保物权。对于优先权权属的种种争执，笔者认为，主要原因是由于优先权是我们前所未见的新生权种。正因为是“前所未见”，才会引起人们对优先权权属相当广泛的权属界定，甚至于有许多的界定结论是根本对立的。笔者以为，优先权是一种被我们所熟知的法律权种的延伸。虽然“优先权”的称谓在合同法中是新生的，但是它的来源权属却应当是为我们熟知的，万变不离其中，所以我们对优先权的权属界定也不应当是盲目的。笔者在这里所提到的优先权的来源权属就是指“留置权”。

　　１、从合同性质来说，建设工程合同与承揽合同具有法律共性，应当归属为同类合同。

就合同分类而言，承揽合同与建设工程合同同属于“完成工作交付成果类合同”。这类合同的一方，不仅要按要求完成一定的工作，而且要将完成的工作成果，即物化成果交给他方，他方接受物化成果，给付约定的报酬。需要强调的是，“完成工作交付成果类合同”中的物化成果具有特殊性，能满足特定的需要，因此不愿或不能通过买卖方式取得，而要求特定的人来完成。

从承揽合同和建设工程合同的合同形态来看，它们都具备上述“完成工作交付成果类合同”的共性。所谓承揽合同即是指承揽人用自己的设备、技术、劳力，按照定作人的要求完成一定的工作并将工作的成果交付定作人；定作人接受成果、支付约定报酬的协议。而建设工程合同是指勘察、设计、施工单位以自己的设备、技术和劳力为建设单位完成一定的基本建设工程项目，建设单位接受施工单位完成的工程项目并支付约定的报酬的协议。

根据上述定义可以看出，承揽合同与建设工程合同除合同所工作成果最终指向的标的物的性质差别外，它们的基本权利义务组成是一样的。在承揽合同中，无论是加工合同、定作合同、修理合同等，它们的工作对象一般为非单一性的动产物，如：加工服装、定作家具、修理汽车等，对象种类较为丰富。相比较而言，建设工程合同的工作对象就比较特定、单一，最终的指向都是建筑物这一特定的不动产物。根据《合同法》第２６９条第二款的规定，“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。此外，《合同法》还规定“发包人可以与总包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同”。以上条款说明，建设工程合同是由勘察、设计、施工合同共同组成的，但是，其中的勘察、设计、施工合同又“可以”各自分离。这样，我们就很容易地将建设工程合同视为包括勘察、设计、施工各项工作，最终是以完成建设工程为目的合同；将合同的工作对象粗定为不动产物。这样，承揽合同与建设工程合同在几乎完全相同的法律特征之外，我们可以看出，两种合同明显的本质区别是合同的工作对象是“动产”还是“不动产”。

２、优先权的来源权属是“留置权”。

我们通过对承揽合同与建设工程合同区别联系的分析，可以大胆的说，建设工程合同就相当于由法律特别规定工作对象的承揽合同。对于承揽合同与建设工程合同具有紧密共性这一点，我们《合同法》的立法者也已经考虑到了——从《合同法》第２８７条的规定我们足以发现这一点。《合同法》除对建设工程合同作出相对于承揽合同较为特殊的十八条规定之外，对于其他问题，均适用承揽合同的规定。

基于建设工程合同与承揽合同的相似，我们再来看法律如何对这两种合同中的“工作人”即承包人与承揽人的应得报酬予以保护的。

就承揽合同来说，我们最熟悉的用于保障承揽人依法取得报酬的权利就是“留置权”。所谓留置权，根据《民法通则》第８９条第四款的规定，就是指“按照合同约定，一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还”的权利。承揽人享有留置权，给承揽人按约取得报酬的权利得到了充分的保证。

鉴于留置权给承揽人带来的优先取得报酬的有力保证，那么，在与承揽合同非常相似的建设工程合同中，是否也能通过立法，赋予建设工程合同承包人以同样的权利，使承包人按约取得报酬的合法权利得到有效的保证呢？这是我们长期以来都在憧憬的。但是，我们知道，由于“留置权”的“留置”对象只能是动产，而建设工程却是不动产，所以，立法不能将承揽合同的“留置权”照搬到建设工程合同中去，这是违反基本法理的。但是，根据实践的需要，为了我国建筑业丞待进一步良性发展的需要，我们的立法者却冲破了法理概念的束缚，将留置权中“工作人”在应得报酬不能取得的情况下，将其依法取得的手中的他人财产或已完成的“工作成果”依法折价、拍卖，优先受偿的维权方法用到了《合同法》建设工程合同章节中。当然，对于该权利的称谓，在《合同法》中并未涉及。我们知道“留置权”的处分对象不能是不动产，所以，不能简单地将优先权也称作留置权。但是，优先权却有着与留置权几乎一样的法律特征。笔者在这里暂将它称为“建设工程价款优先受偿权”。当然，它的来源权属就是“留置权”。

３、承认优先权的来源权属是留置权，那么，对于优先权的法律属性的定位就比较简单了。众所周知，留置权的法律属性属于担保物权。而通过我们对留置权与优先权的权利内容以及权利目的的比较，发现两者除处分对象的根本差别外，几乎一样。很显然，优先权与留置权的属性一样，同属于担保物权。

（三）以现有的法律规范用语界定优先权的权利类别，笔者认为该权属应归属于法定抵押权的一种。

从我国现有的法律规定来看，似乎也没有“法定抵押权”的存在。但是，就世界范围来看，法定抵押权的运用却是比较广泛的。这里，笔者借鉴台湾《民法》的有关规定，并结合优先权的前述特性来阐明笔者就优先权可属法定抵押权的论调做出解释。

就台湾《民法》而言，它也仅设定了一项法定抵押权，这恰恰就是第５１３条之承揽人法定抵押权一种。笔者之所以引用台湾《民法》的原因也就是它此条规定与大陆《合同法》中第２８６条“优先权”的类似。台湾《民法》５１３条是这样规定的：承揽人之工作为建筑物者，承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定作人之不动产有抵押权。这个抵押权无须抵押人与抵押权人之间的协商，也不需要进行抵押登记，自然生成，这与优先权何其相似！就此看来，“法定抵押权系指基于法律规定而生之抵押。此种抵押劝不待登记，即生效力，与普通抵押权系因当事人和议而设定，需经登记始生效力者有异，故属特殊抵押权”。②因此说，我们的优先权严格说来也应当为法定抵押权，无非是法律没有就此明文规定而已。当然，在我国大陆的也有学者同笔者一样，笼统地将优先权归属于法定担保物权的，认为“法定担保物权是指具备法律规定条件或者原因而当然发生的担保物权，例如留置权、优先权和法定抵押权等——我国《民法通则》和《担保法》所规定的留置权、《海商法》规定的船舶优先权、《民用航空法》规定的民用航空器优先权属于法定担保物权，法定抵押权尚无规定”。③

了解了优先权的权利属性，对于我们如何正确地使用该权利有着极为重要的作用。笔者认为，我们在运用优先权来维护自己合法权益的时候，可以参照留置权的操作程序。就在建设工程合同中同享有优先权的勘察人、设计人、施工人对建设工程行使优先权的顺序、比例问题，笔者认为就可以物权的共有原则平等处之。但若将优先权归为债权的话，上述问题又将变得相当复杂了。

① 在本文中，笔者只是对《合同法》中出现的建设工程优先权的权属定位阐述自己的浅见，但是，对于“建设工程优先权”与“船舶优先权”之间的区别联系笔者尚未作深入思考，所以，在本文中所提及的“优先权”单指“建设工程优先权”一种，并不包括“船舶优先权”。笔者认为，就优先权的法律属性的探讨是完全有必要的。因为对某种法律权利属性的界定将必然导致对该项权利的理性认识，从而对我们理解、运用、实现该权利是有根本性帮助的。

② 谢在全著《民法物权论》第６８５页。

③ 梁慧星主编《中国物权法研究》第８０７页。