公示公告

诚信，你到底有多少价值

[内容摘要]

笔者对因合同违约金的司法调整而带来的合同当事人对诚信守约信心的动摇，产生极大的无奈和忧虑。就《合同法》第114条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》对于合同违约金的调整方式及调整幅度等规定，笔者提出了质疑，并就实践中如何巩固违约金的合理约定提出了看法和建议。

[关键词]

合同  违约金  调整  实际损失  惩罚性赔偿 补偿性赔偿

一 问题的提出

在我们探讨诚信价值之前，先说两个案例。案例一：甲公司为对外出口一批圣诞节日服装要求乙工厂加工承揽，承揽方乙工厂在签订合同后不久即明确表示不再履行合同。那么，甲公司该如何维权？如果要求继续履行合同，不说在长时间的诉讼后是否还来得及满足自己的出口计划，单是强制执行继续履行合同，便无法操作——技术能力不足将是加工厂家的一个永恒的借口。如果要求解除合同，支付违约金。那么，乙工厂以违约金约定过高为由要求人民法院调低，法院应如何调整？

根据《合同法》第114条第二款的规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“《最高人民法院合同法司法解释二》”）第27、28、29条同样规定了违约金调整的标准基于“实际损失”的多少。那么，甲公司的实际损失是什么？合同刚刚签订，甲公司表面上并无任何损失。然而，因乙工厂的违约，甲公司为了完成出口计划，则不得不再另觅加工厂家，重新磋商、定样、要求工厂采购原料等，不但在时间上有很大的浪费，因时间的窘迫，再谈下来的加工价格一般也不会比原先的价格优惠、运输方式可能将采用更为昂贵的空运方式，出口货物的成本必然提高，期待利益则必然减少。如果造成出口的延误，那么，还将受到国际商业信誉的影响，以及对国外客户违约责任的承担。——以上所有的损失都将发生在未来，根据实际损失补偿理论，在获得足够的事实证据之前，违约造成的实际损失证据不足；如果等待实际损失发生后再索赔，那么，有很多损失或者期待利益并不必然得以通过书面的证据形式固定下来，这些损失如何计算？在此情形下，人民法院如果根据甲公司眼前的“实际损失”来衡量违约金是否过高，则必然造成 “违约者快而守约者痛”的结果。总而言之，似乎乙公司针对甲公司的违约束手无策，更没有什么救济方式可以迫使甲公司自觉地去履行合同的约定。

案例二：某店面房房东吴某，将房屋租赁给李某经营饭店。为了让该店面房在若干年后因李某的经营而形成饭店格调而被社会认同，提升房屋的附加值，吴某与李某约定，房屋租赁期限为8年，第一年免收租金，第二年租金为市场价格的70%，之后每年租金在上一年租金基础上递增30%。合同另约定，如李某违约导致合同提前解除的，应向吴某支付相当于8年约定总租金20%的违约金。然而，李某在经营饭店两年后即以饭店经营不景气为由单方不继续履行合同，并搬离了承租房屋。现吴某诉请人民法院要求解除合同，并要求李某支付“相当于8年总租金20%的违约金”。这样的违约金请求，人民法院该如何进行调整？我们注意到，在审判实践中，人民法院判令李某按市场价向吴某补足2年的房屋租金已经是最平常也是吴某可以获得的最大的损失赔偿额了。但是，引发我们思考的是，吴某真正的合同目的是这个赔偿额吗？这样的判决是维护了合同的稳定性，还是助长了李某的违约侥幸心理？

二 诚信价值的合同体现

在中国，自古有言曰：“无商不奸，无奸不商”。在我国的传统意识形态中，为商者重要的既不是辛勤劳作，也不是诚实信用、踏踏实实，而是如何利用自己的小聪明通过货物的采购和销售去获取最大的利益。有鉴于此，商人的地位自古就不高。然而，历史的演变告诉我们，经济的发展离不开商业，社会的繁荣稳定也离不开商业。而一个缺乏基本诚信原则的商业体系，虽然能满足个别商人的个人利益，但却必然导致商业竞争的恶性循环，这不符合国家和社会的整体经济发展需求。为此，各国的法律开始鼓励和倡导民事行为的诚实信用原则，构筑诚信体系。显然，一个人人都诚实信用、说一不二的和谐社会，人们在商事交易过程中只需要考虑如果提高自己货物的实际价值来赢得更优厚的交易价格，从而获取更大的商业利益。事实证明，信用体系是社会经济发展和物质文明提高的重要基石。

在民事行为中，合同关系是最能体现“商”之特色的法律关系。因此，合同关系也是最能体现诚信原则的民事法律行为。合同，作为交易双方因合意而形成的契约，约定了交易双方在交易过程中的各项权利义务。如果双方均遵守诚实信用原则的话，那么，双方只需按部就班地逐步履行各自的合同义务，即可得到合同约定的应得权利。但是，我们知道，事情往往没有我们想象的那么简单，违约往往是不可避免的。合同双方为了避免违约的发生，促使合同的稳定履行，往往会约定较为严厉的违约责任，促使双方尽可能地避免违约，以免因自己的违约而付出昂贵的代价。因此，违约责任的约定，就体现了该合同中诚信守约的基本价值。通过违约金，债权人掌握有一种压力手段（Druchmittel）：债务人为避免支付违约金，便会竭力履行其债务。可以这么说，合同违约责任的大小即是诚信价值在民事行为中的一般体现。

一般而言，A向B购买一批货物，双方约定的违约金高于AB各自的期待利益，那么，AB二人均不会轻易违约，避免违约导致自己利益的丧失，而对方显然并不会因为自己的违约而受到任何损失，甚至有可能获得更大的利益——诚信的价值，将因为这样的违约金约定而变得高昂。反而言之，双方约定的违约金低于AB各自的期待利益，那么，在合同的履行过程中，如果遇到更高利益的诱惑，双方均有可能轻易毁约，以便用极小的违约代价去换取更高的违约利润——这时，诚信的价值将变得不值一提。这是一个非常简单的道理。既然我们的法律需要构筑诚信体系，那么，就应该鼓励提高诚信的价值，增加违约的成本，而不是让诚信变得廉价。

三 诚信价值在我国的低廉表现

然而，自我国《合同法》颁布以来，第114条的规定却始终在讥讽着我们对诚信的期待。国人的诚信观念正在逐渐淡薄，违约的成本变得越来越低廉。如果说，违法成本的降低是由于公民对立法的无奈；那么，违约成本的降低，却是因为法律对契约自由的严重冲击。我们不能说《合同法》第114条就是不公正的，但是，该条所体现的违约损失以实际损失为标准计算的计算方式，在实践中难以操作。如果说实际损失是非常容易取证并计算的话，那么，违约金的约定，本身就变得毫无意义。在所有的违约损失中，间接损失的保护、期待利益的计算等问题，都是商人们最为关心，而法学界最容易忽视的实际问题。在商界与法学界对违约损失的范畴尚无法达到实际统一的前提下，“实际损失”的举证和计算便无从说起。

在司法实践中，被告轻易一个“违约金过高”的调整请求，便使得合同中原本约定的违约金变得不复存在。法官将因被告的请求重新提出一个“适当”的违约金金额，而这个金额往往是被告所乐意接受的“违约成本”。大量的案例表明，合同违约金的约定，往往是“吓死胆小的，撑死胆大的”。一个惧怕违约责任承担的“守信者”，总是在对方违约并请求法院调整违约金之后，才发现原来自己的惧怕是愚蠢的，守信的代价远比违约的代价要来得大。

实践中，经人民法院调整后的违约金额度普遍偏低，这其实并非是法官们的业务能力问题，而是法律规定的缺失使然。

在《合同法》颁布之后，原来的《经济合同法》即告失效，而《工矿产品购销合同条例》和《农副产品购销合同条例》也随之失效。这就是说，原先的以合同“货款”价值为标准的“1-5%、10-30%、1-20%、5-25%”的违约金约定参考标准将不再适用。于是，我们进入到了一个违约金约定无参考的时代。这原本不是一个坏事，可以更大程度地体现违约金的合同当事人意思自治原则。但《合同法》第114条的规定，使得这个违约金无参考时代彻底变为一个违约金不确定约定或象征约定的时代。严厉的高标准的违约金约定将会因被告的调整请求而变得不复存在；但一个不痛不痒的象征性违约金约定，更容易引发合同当事人的违约情绪，而违约金调高的请求往往不会得到法官们过多的响应——因为这完全可以通过主张实际损失赔偿的救济途径替代约定违约金的赔偿数额。于是，如今的事实情况是，不高于合同总价款20%的定金原则在有条不紊地继续发挥着合同担保的作用；而哪怕是不高于合同总价款5%的约定违约金，也在屡屡受到被重新根据“实际损失”进行不确定的调整的煎熬。

英美法系的“惩罚性赔偿”原则和大陆法系的“补偿性赔偿”原则一直在触动着法官们的神经。我们的法律模式和审判模式是接近于大陆法系的，在无法可依的前提下，法官们必然会遵从所谓的“补偿性赔偿”原则去判断违约金是否过高。而“补偿性赔偿”的基础，在于对直接损失的弥补。这一点，在《最高人民法院合同法司法解释二》中便有所体现——但《最高人民法院合同法司法解释二》第29条第二款中提出的约定违约金不高于实际损失30%的部分予以保护的意见，这30%又似乎超越了“补偿性赔偿”理论的本意。

那么，由此来判断一个违约金是否过高的话，势必带来两个问题，即：1、违约所造成的直接损失有哪些？2、违约所造成的直接损失与违约金相比是否适当？然而，笔者以为，这样的问题设置和判断标准是不合时宜，也是不科学的。

首先，从违约金的性质和约定需求来分析。笔者认为，重新证明违约造成的损害的存在及其大小是没有必要的。就惩罚性违约金而言，由于非为损害赔偿，所以违约金的发生不以损害的发生为必要。存在争议的是，就赔偿性违约金的构成是否就如《合同法》第114条第二款及《最高人民法院合同法司法解释二》中所规定的那样，要以损害或损失大小为要件。如果单自逻辑推理看，既然赔偿性违约金性质上为损害赔偿额的预定，当然要求有损害的存在，即使不证明其大小。不过，当事人约定违约金的主要目的即在于避免证明损害的麻烦，因而，在解释上不应当以损害的存在及其大小的证明为要件。同样的，以上仅为当事人没有特别约定的场合，如果当事人有特别约定，自然应当按其特别约定，无须赘言。

其次，并非所有的合同违约都能够估算出直接损失。就文前案例一而言，甲公司与乙工厂之间的合同刚刚签订，甲公司表面上并无任何直接损失。如果说乙工厂为了履行合同已经采购了部分原材料的话，乙工厂相反到因其自己的违约造成了原料的浪费损失。那么，这是否意味着违约金哪怕只约定了1元钱，对于无直接损失的甲公司来说也是过高了呢？这显然是不公平的。而对于案例二的吴某来说，根据一般的市场价出租房屋，显然也并非其合同目的。

并且，法律与司法解释所规定的参照标准只有因违约“造成的损失”，没有参照其他因素。这种规定是否合理，在立法上值得推敲。从比较法来看，《法国民法典》第1152条第2款虽没有特定参照的标准，法国学者通说主张以实际损失为标准。《德国民法典》第343条第1款前段规定，处罚的违约金过高的，经债务人申请，可以判决减至适当的金额。在对违约金是否适当做判断时，应考虑债权人的一切合法权利（jedes berechtigte Interesse des Glaeubigers），而不只考虑财产上的利益（nicht blossdas Vermoegensinteresse）。显然，需要参考的因素可以是多样的。

再者，违约所造成的直接损失与违约金相比是否适当，这是一个见仁见智的判断标准。在没有法定标准的前提下，很难作为社会公认的判断标准。从《合同法》第114条第二款的违约金调整规定展开逻辑推论，这就是说，合同当事人在约定违约金时，并不能作出符合双方真实意思表示的约定，他们的约定是不确定的，将由不同的法官作出不同的判断。但有一点是肯定的，就是违约金如果高于合同标的价格的话，肯定是要被判定过高而被调低的。这也就是说，合同当时人在签署违约金条款当时，对违约金的数额约定仅仅是一个不确定的参考，而其最终数额必须通过法院诉讼以落实。这样，必然造成违约者侥幸心理的膨胀，在利益的驱动下主动违约；而守约者却基于诚信或违约金的威慑而兢兢业业。违约金的调整令守信者变得难以是从。

就文前案例一而言，乙工厂的违约在当前并没有对甲公司造成什么直接损失，但是，甲公司的守信代价如何得偿？甲公司的期待利益如何得偿？甲公司在国外客户中的商业信誉维持代价如何得偿？如果我们在乙工厂违约后，假定甲公司也必然采取违约的方式向其国外客户宣告不履约，不再出口货物。那么，我们根据甲公司实际合同损失为零，适当考虑甲公司的维权成本损失，调整出一个象征性的违约金作为对甲公司的补偿，似乎还能用“补偿性赔偿”的理论说得过去。但是，如果甲公司为了遵守诚信原则，维护其商业信誉，坚持在乙工厂违约的情况下无论盈亏去满足其出口任务呢？甲公司的损失该有多少？再加上甲公司对乙工厂的期待利益以及对国外客户的期待利益损失，甲公司的损失又有多少？难道说，《合同法》的违约金调整，需要建立在“一方违约，另一方也连贯违约”的多米诺效应前提之下吗？如果这样的话，那么，丧失诚信的将不仅仅是我国的个别个体，而是以众多个体所组成的“中国”这个大品牌。这不再是一个单纯的商业或法律问题，而是一个国家的国际形象问题。

四 对违约金约定方式的思考

面对《合同法》第114条第二款以及《最高人民法院合同法解释二》的规定，在当前的法律环境下，如何设定一个既符合合同当事人的真实意思表示，又足够对合同当事人诚实信用地履行合同约定形成威慑约束，且尽可能不被法院所调整的违约金，已经成为我们律师界迫在眉睫为合同当事人解决的一项课题。笔者对当前合同中普遍约定的违约条款内容作了一定的调查，发现目前为避免违约金的被事后调整，约定的违约金内容基本有以下几种模式。

一、定金规则的替代。

从法律规定上来看，可被调整的仅仅是“违约金”，而不包括定金。为此，在具体约定违约责任条款时，部分合同当事人以签约定金和履约定金的方式约定了合同的定金担保方式。而《担保法》对于定金约定不得超过主合同标的额20%的规定，使得定金额度的约定有法可依，而20%的赔偿比例，在一般情形下，也足以满足在实际损失无法证明或估量情形下，合同当事人的的赔偿诉求。

然而，在实践中，尤其是履约定金，存在其特定的局限性，使得定金规则的适用无法彻底替代违约金的作用。首先，定金的交付在先存在局限性。在合同签订但定金尚未交付的情形下，一旦发生违约情形，则定金条款尚未发生法律效力。而在合同签定伊始，向对方交付20%的定金，对于很多合同当事人来说也是一个非常大的资金压力，其实现的难度可想而知。其次，在合同部分或大部分履行后的违约赔偿过程中，因定金往往已被作为部分履约款含盖在合同价款之中无法分离，导致定金因在合同履行中被抵作价款而失去效力。再者，不高于合同标的20%的法定额度，在某些特定合同中亦不能完全达到“履约威慑”的作用，如：运输合同。

二、失效法律的规则引用。

相对于目前的违约金无法定标准的情形，已失效的《工矿产品购销合同条例》和《农副产品购销合同条例》的规定（以下简称“两条例”）则更有导向性，也使得合同当事人约定的违约金更有确定性和可执行性。为此，部分合同当事人直接引用两条例的部分规定，或者在违约条款中约定以两条例相关规定为准。

笔者注意到，两条例中有关违约责任的约定，与目前的法律法规并不发生冲突，也没有法律法规将引用失效法律法规的行为划定为违反“效力禁止性规定”的行为。因此，当事人在合同中引用两条例的违约条款，从该约定的法律效力来讲，应属有效。但是，由于两条例本身法规效力的丧失，导致其内容只能作为一般的文字阐述，被引用的两条例内容同样也将受到《合同法》第114条第二款的约束。这与直接约定违约金的数额并无太大区别。

三、情事变更原则的变通使用。

有律师利用情事变更原则的理论，在合同约定时，将不同的违约情形设定为合同履行中的情事变更条件，不同的情势条件对应不同的合同价款或履行方式，以此促使合同当事人完全履行合同义务。笔者认为，这样的约定并非对于合同违约金的直接约定，确实避免了人民法院的直接调整。

然而，该约定的也存在不足。首先，情事变更只能发生在合同继续履行的的前提下，如果是根本违约或者合同解除的情形，“情事变更条款”将无法得到适用。其次，真正的“情事变更原则”，是指合同有效成立后，因当事人不可预见的事情发生（或不可归责于双方当事人的原因发生情事变更），导致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则（显失公平）时，则应允许变更合同内容或者解除合同的法理。 因此，情事变更本身就是基于诸多无法预见的或然事件，而以“违约情形”为模版设定的“情事变更情形”根本无法通过文字一一列举，一一对应。

四、损失赔偿计算方法的替代使用。

笔者发现，个别合同当事人在约定违约责任时，将违约可能造成的各种损失（包括直接损失、间接损失、期待利益等）设定为不同的科目，并就不同的损失科目设定不同的损失计算方法（如：本合同的期待利益=合同总标的额×10%、违约可能造成的商业信誉损失=甲方注册资本×1%），而后由各科目相加得到违约损失赔偿的计算方法。从该约定本身的文字内容看，似乎只约定了损失的计算方法，而不是违约金，不在《合同法》第114条第二款的调整之列。但是，在审判实践中，无论是设定的损失科目的合理性，还是根据计算方法得出的违约金额度，都将会受到对方的质疑以及法院的实质性审查。

五、违约金调整请求权的放弃约定。

从《合同法》第114条第二款的规定来看，人民法院或仲裁机构调整约定违约金的前提是基于合同当事人的“请求”。于是，有当事人在合同中约定，一旦发生争议的，合同双方当事人均放弃要求法院或仲裁机构调整违约金的请求权，以此固定合同当事人所约定的违约金金额。

从合同效力角度分析，当事人放弃违约金调整请求权的约定本身并不违反《合同法》第52条的无效情形，因此，条款本身应当是有效的。笔者认为，《合同法》第114条第二款关于违约金调整的规定，其立法本意应当是尊重合同当事人的意思自治，兼顾公平合理原则。既然合同当事人排斥法院或仲裁机构的调整，放弃法律所赋予的请求权，应当得到支持。最高人民法院在山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械（集团）有限公司土地使用权转让合同纠纷案（最高人民法院[2007]民一终字第62号民事判决，判决时间：2007年12月21日）的判决中阐述，“根据《合同法》第114条之规定，人民法院对于当事人在合同中约定的违约金的数额，只有在当事人请求调整，并确定低于或过分高于违约行为给当事人造成的损失时，才能进行调整”。该判决就体现了法院对于违约金调整尊重当事人请求的原则。

五 司法解释的一点建议

《最高人民法院合同法司法解释二》对于《合同法》第114条第二款的违约金调整情形和调整幅度作了较为详尽的解释，确实对实践中违约金的盲目调整作了一定的规范。尤其是对“超过实际损失”30%违约金的保护，在一定程度上解决了当事人对于合同期待利益损失及部分间接损失难以举证的困难。然而，《最高人民法院合同法司法解释二》仅仅解决了违约金的调整幅度问题，对于违约金赖以依据的“实际损失”举证问题，或违约金约定标准问题，均没有给出解释。这致使违约金的合同约定仍然处于不确定状态。违约造成的实际损失在实践中鲜见能充分举证，满足诉求的例子。正如前文所述，合同当事人约定违约金的主要目的就是为了避免在发生争议后，再对违约损失进行复杂的论证和举证。否则，合同当事人完全可作“如有违约，按实赔偿”或“如有违约，按损失的130%赔偿”的约定，无须再去约定一个飘渺的违约金金额。

笔者认为，对于违约金的约定，其本身仍属于合同的一个普通条款，并无特殊性。而对于一个合同条款的争议，《合同法》业已在第三章“合同效力”中有了非常详尽的规定，当事人完全可以通过请求法院或仲裁机构对违约金条款认定无效、主张撤销或者变更等一般的救济途径解决；而无需再通过特别调整程序令争议更加的复杂化和人为化。

就目前情形而言，法律规定与合同当事人的需求之间产生了矛盾，一方面是合同当事人迫切需要巩固约定违约金的数额，而令一方面是法院或仲裁机构在迫切寻求一个比较合适的违约金调整方式。在笔者看来，这一矛盾，最突出的表现是在于对“合同神圣及合同严守原则”的把握。合同约定的稳定性是合同契约的最根本表现。违约金的不确定性，恰恰动摇了违约条款的稳定性，动摇了合同法的基本原则。因此，如果让违约金的约定在一个法定的框架内，而由人民法院或仲裁机构在该框架内进行微调、寻求公平，这才是目前迫切需要解决的实际问题。而如果规定，违约金的设定金额以合同标的或其他可以在合同签订当时就确定的参数作为依据，并以一定的范围为框架（如原来的两条例规定）。这样，当事人在规定框架内选择一个相对合适的违约金标准将变得可能，同样也将使违约金的约定趋于稳定。又或者，以某一固定数据为参数，通过对可赔偿范围的科目（如直接损失、期待利益、为主张权利所造成的损失等）进行例举性规定，并设以合理的赔偿计算方法，以此来判定合同当事人约定违约金是否合理的依据。笔者相信，如果违约金的特别调整势在必行的话，那么，设置一个可以让合同当事人在签约当时就可选择的法定范围或方式，尽可能地避免违约金的事后改变，对于促进我国合同当事人的诚信守约是必不可少的。