肆虐全国的新型冠状病毒疫情牵动着亿万人民的心,我市确诊病例持续增加。值此新春佳节之际,浙江太安律师事务所提醒大家,在切实做好个人卫生防护的同时也需要重视疫情背后潜藏着的法律风险。太安所劳动法和企业管理团队为疫情相关单位、人员提供专业的法律咨询服务。团队成员还根据企业关心的问题在2020年2月4日编写了本次疫情的应对之策(一)。根据企业反馈的问题,团队成员进一步编写了应对之策(二),希望对广大企业和职工有所帮助。
Q.企业基于安全考虑能否要求职工接受隔离措施?
A.
不可以。
《传染病防治法》第四十一条规定,对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员,所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施,并同时向上一级人民政府报告;接到报告的上级人民政府应当即时作出是否批准的决定。上级人民政府作出不予批准决定的,实施隔离措施的人民政府应当立即解除隔离措施。因此,隔离措施由县级及以上地方人民政府实施并报上一级人民政府报告批准之后实施。所以,企业不是国家行政机关,无权对职工采取隔离措施。
Q.因疫情影响需要调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时,企业在与职工开展协商时,需注意哪些事项?
A.
因疫情影响需要调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时,企业应当及时向职工公开企业生产经营,说明企业困难情况,争取职工的理解与支持。
企业应确保协商程序的合法性,由于疫情的原因,不便于集中当面沟通的,尽量采取电话会议、视频会议、有效的电子邮件、微信、短信、EMS 邮寄送达的方式向职工通知相关事宜,并注意收集职工反馈信息,保存相关证据,防范法律风险。
Q.企业因受疫情影响能否裁员?
A.
尽量不裁员或者少裁员。
企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式稳定工作岗位,尽量做到不裁员或者少裁员。鼓励受疫情影响的企业采取集中工作、集中休息方式保持正常生产经营。由于是特殊情况,企业从人文角度也应当对职工进行关怀。如果与职工协商待岗, 一定要与职工签订《待岗协议》,并通过电子邮件、微信等形式进行确定。
Q.职工因疫情原因无法正常提供劳动的,企业能否延长试用期?
A.
我们认为可以。
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(四)》第二条:职工在试用期请病假,病假期间能否从试用期中扣除?
答:试用期是企业与职工的相互考察期间。职工在此期间请病假,影响到考察目的的实现,故该病假期间可从试用期中扣除。
参考上述文件的精神,职工因疫情原因无法正常提供劳动,影响到考察目的的实现,故因疫情原因无法正常提供劳动期间可从试用期中扣除。
Q.国务院延长春节期间(2020.1.31-2.2)的加班,加班工资如何支付?
A.
应该支付。
根据《国务院办公厅关于延长 2020 年春节假期的通知》(国办发明电〔2020〕1 号),延长 2020 年春节假期至 2 月 2 日(农历正月初九,星期日),延长春节期间即 2020 年 1 月 31 日至 2 月 2 日的性质应认定为休息日,优先考虑调休,不能调休的,应按照劳动合同规定的职工本人日或小时工资标准的 200%支付加班工资。
Q.企业在招聘时面对已治愈的新型冠状病毒感染肺炎的职工,是否可以不予录用?
A.
不可以。
根据《就业促进法》第三条的规定,职工依法享有平等就业和自主择业的权利。 职工就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。同时,第三十条规定,企业招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。所以,企业在面对已治愈的新型冠状病毒感染肺炎的职工时不得拒绝录用,否则就是涉嫌就业歧视,需承担法律责任。
Q.企业已向职工发出 offer 要求在 2 月初入职,现可以因疫情防控为由取消录用吗?
A.
不可以。
企业发出 offer 属于单方法律行为,对企业而言具有法律约束力,虽然该行为尚不受《劳动法》以及《劳动合同法》约束,但受到《合同法》的规制,从诚信以及企业公信力的角度,我们不建议企业以此为由取消录用,一方面如果以疫情防控取消录用,毕竟是特殊时期,可能要承担缔约过失的赔偿责任;另一方面, 也不符合诚实守信的基本原则,企业可以通过与录用职工协商变更入职日期、协商解除等多种方式解决。
Q.职工收到 2 月初入职 offer 的,现可以因疫情防控为由要求延期入职吗?
A.
可以。
根据国务院 1 月 26 日发布《关于延长 2020 年春节假期的通知》及各地政府关于延迟企业复工的通知,原被要求年后入职的职工可以以此作为延期入职的依据,但建议职工主动与企业联系明确接受 offer 的意思表示,并确认延期入职的具体时间。
Q.患有新型冠状病毒肺炎的职工医疗期届满后,企业能否解除劳动合同?
A.
根据《劳动合同法》第四十条第一款的规定,对于患有新型冠状病毒肺炎的职工在其医疗期届满后,若不能从事原工作,也不能从事另行安排工作的,企业可依法与其解除劳动合同,并依法支付经济补偿金。
Q.企业能否与疑似感染新型冠状病毒肺炎且拒绝配合检疫、治疗的职工解除劳动合同?
A.
需区分情况。
配合检疫、治疗是每个公民的义务,若疑似职工拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗,过失造成传染病传播,情节严重,危害公共安全受到刑事处罚的,企业可以根据《劳动合同法》第三十九条第(六)项的规定解除劳动合同。
若尚未构成犯罪的,需要根据公司规章制度确定,职工不服从管理如果属于严重违反公司规章制度的,企业可以根据《劳动合同法》第三十九条第(二) 项的规定解除劳动合同。如果规章制度对此没有规定的,也可以考虑以严重违反劳动纪律来解除劳动合同,但此举存在一定法律风险。
Q.职工在春节前已提出离职申请,现因疫情防控导致离职手续无法办理的,离职是否有效?
A.
职工的离职有效。
根据《劳动合同法》第三十七条规定,职工提前三十日以书面形式通知企业,可以解除劳动合同。职工提出辞职,该解除通知到达企业即可产生效力。因此,在职工提出离职申请符合其真实意愿的情况下,因疫情防控延长假期导致离职手续无法办理不影响已经提出离职的法律效力。
Q.用工单位可否将因疫情导致不能提供正常劳动的被派遣职工退回劳务派遣单位?
A.
不可以。
根据人社部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》的规定,用工单位不得以出现《劳动合同法》第四十条、四十一条规定的情形,将新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者或者因政府采取隔离措施以及其他紧急措施导致不能提供正常劳动的人员中的被派遣职工退回劳务派遣单位。被派遣职工在用工单位期间的工资待遇等参照用工单位直接用工的相关政策。
Q.职工被派往疫区工作而感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的是否属于工伤?
A.
属于工伤。
根据《工伤保险条例》第十四条规定,职工有下列情形之一的,认定为工伤:
(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。
职工被派往疫区工作而感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的,符合上述规定,应当认定为工伤。
Q.如何处理婚丧假与国务院延长的假期重叠,能否延长?
A.
婚丧假不能延长。
我们认为,婚假、丧假、探亲假、产假、陪产假的假期原则上应一次性连续安排,假期内遇公休假日的,均不另加假期天数,由于本次国务院延长的假期为应对突发事件而采取的措施,该延长的假期参照休息日的相关规定执行。因此, 婚丧假与国务院延长的假期重叠不应顺延婚丧假。
Q.因疫情影响,仲裁申请人无法及时在仲裁时效期间内申请劳动仲裁,该怎么办?
A.
仲裁申请人可主张仲裁时效中止;从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。
根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电〔2020〕5 号2020 年 1 月 24 日发布)的规定,因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。因受疫情影响导致劳动人事争议仲裁机构难以按法定时限审理案件的, 可相应顺延审理期限。
Q.因疫情影响,仲裁申请人、委托代理人无法准时到庭参加仲裁或诉讼的,该怎么办?
A.
可以申请延期。
仲裁申请人、委托代理人可致电仲裁员或书记员,先口头申请延期开庭,待条件许可时书面提交延期开庭申请书。是否延期开庭,由劳动争议仲裁机构核查确定。